Η άσκηση της εταιρικής αγωγής στην Ανώνυμη Εταιρεία

Abstract

• Στην εργασία με τίτλο «Η άσκηση εταιρικής αγωγής στην Α.Ε» κύριος στόχος είναι να παρουσιαστεί και να αναλυθεί το ζήτημα των αξιώσεων της εταιρίας και των μετόχων κατά του διοικητικού συμβουλίου στην ανώνυμη εταιρία μετά τον Ν. 4548/2018 περί αναμόρφωσης του δικαίου των Α.Ε. • Η παρουσίαση του συστήματος ευθύνης των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου όπως αυτό θεσπίστηκε στον νέο Ν. 4548/2018, σε μια προσπάθεια αντισταθμίσματος του εύρους των εξουσιών του ΔΣ στην ΑΕ και αφετέρου η ανάλυση του πλαισίου της δικαστικής ενάσκηση των αξιώσεων της εταιρίας έναντι των μελών του διοικητικού συμβουλίου • Ειδικότερα, θα εξετασθεί το ζήτημα αφενός της εσωτερικής ευθύνης αφετέρου δε της εξωτερικής έναντι των μετόχων, ευθύνης των μελών του Δ.Σ. υπό το πρίσμα του νέου Ν. 4548/2018. Παράλληλα θα επιχειρηθεί μια συγκριτική ανάλυση του νέου θεσμικού πλαισίου με το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς του Ν. 2190/1920, ώστε να αναδειχθούν οι διαφορές και οι καινοτομίες που ο νέος νόμος εισήγαγε στο πεδίο της ευθύνης των μελών του Δ.Σ. και της αποκατάστασης της ζημίας τόσο της εταιρίας όσο και των μετόχων που ζημιώθηκαν από πράξεις ή παραλείψεις των διαχειριστών της εταιρίας κατά την διαχείριση της εταιρικής περιουσίας • Κύριοι άξονες ανάλυσης των παραπάνω, θα αποτελέσουν οι σχετικές διατάξεις τόσο του νέου Ν. 4548/2018 όσο και του προϊσχύσαντος Ν. 2190/1920, για την άσκηση της εταιρικής αγωγής υπό το γενικότερο πρίσμα ότι αποτελεί ένα μέσο για την επίτευξη της εν γένει οικονομικής ευημερίας αυτής, μέσω της ικανοποίησης του εταιρικού συμφέροντος. • Οι υποχρεώσεις των μελών του Δ.Σ. διακρίνονται σε δύο βασικές κατηγορίες κατηγορίες: την υποχρέωση επιμελούς άσκησης των καθηκόντων και την υποχρέωση πίστης οι οποίες αποτελούν τους δύο βασικούς άξονες υποχρεώσεων των εταιρικών διοικητών. • Η υποχρέωση επιμέλειας • Η υποχρέωση των μελών του Δ.Σ. για επιμελή άσκηση των καθηκόντων τους απορρέει ευθέως από την απονομή διαχειριστικής και εκπροσωπευτικής αρμοδιότητας. • Η εξειδίκευση του καθήκοντος επιμέλειας (άρθ. 96 §1 Ν. 4548/2018) γίνεται σα α) υποχρέωση τήρησης νομιμότητας δηλαδή υποχρέωση τήρησης νόμου, καταστατικού και νόμιμων αποφάσεων της ΓΣ) β) υποχρέωση οριζόντιας και κάθετης εποπτείας δηλαδή εποπτείας σε σχέση με τα άλλα μέλη του ΔΣ, και εποπτείας αναφορικά με τα διοικητικά στελέχη της εταιρείας και γ) υποχρέωση επιμέλειας εν στενή έννοια καθώς με βάση το νόμο τα μέλη του ΔΣ «..οφείλουν να διαχειρίζονται τις εταιρικές υποθέσεις με σκοπό την προαγωγή του εταιρικού συμφέροντος»). • Tα μέλη του Δ.Σ. έχουν μεν την δυνατότητα κατά την άσκηση των καθηκόντων τους να αναλαμβάνουν επιχειρηματικούς κινδύνους ωστόσο αυτό θα πρέπει να γίνεται στο πλαίσιο των σαφώς ορισμένων κι επιτρεπόμενων ορίων όπως αυτά απορρέουν από την υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης.

 Η υποχρέωση πίστης είναι ευθύνη ενός διαχειριστεί να ενεργεί ανά πάσα στιγμή προς το συμφέρον της εταιρείας του. Το καθήκον πίστης είναι ένα από τα δύο βασικά καθήκοντα εμπιστοσύνης που απαιτούνται για την διαχείριση από τους διευθυντές μιας ΑΕ, μαζί με την υποχρέωση επιμέλειας. Το καθήκον της πίστης απαιτεί από έναν διαχειριστή να είναι απόλυτα πιστός στην εταιρεία ανά πάσα στιγμή. Η υποχρέωση πίστης των μελών του ΔΣ της ΑΕ, απορρέει κατά κύριο λόγο από τη σχέση εμπιστοσύνης, η οποία συνδέει τα μέλη του Δ.Σ. με την ΑΕ.  Το καθήκον της πίστης επιβάλλει μια σειρά πρόσθετων ευθυνών στους διαχειριστές μιας εταιρείας. Απαιτείται να τηρούν εμπιστευτικά, και να μην αποκαλύπτουν ή χρησιμοποιούν, οποιαδήποτε πληροφορία συναντούν υπό την επίσημη ιδιότητά τους ως διαχειριστές.  Με τον νέο νόμο 4548/2018 το άρθρο 97 αναλύει διεξοδικά την υποχρέωση πίστης. Ειδικότερα σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο «1. Τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί από αυτό αρμοδιότητές του έχουν υποχρέωση πίστεως απέναντι στην εταιρεία. Οφείλουν ιδίως:  α) Να μην επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρείας.  β) Να αποκαλύπτουν έγκαιρα και με επάρκεια στα υπόλοιπα μέλη του διοικητικού συμβουλίου τα ίδια συμφέροντά τους, που ενδέχεται να ανακύψουν από συναλλαγές της εταιρείας, οι οποίες εμπίπτουν στα καθήκοντά τους, καθώς και κάθε σύγκρουση των συμφερόντων τους με εκείνα της εταιρείας ή συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 32 του ν. 4308/2014, η οποία ανακύπτει κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.  γ) Να τηρούν αυστηρή εχεμύθεια για τις εταιρικές υποθέσεις και τα απόρρητα της εταιρείας,

 Στο προηγούμενο δίκαιο του Ν. 2190/1920 το άρθρο 22α προέβλεπε τις ουσιαστικές προϋποθέσεις ευθύνης των εταιρικών οργάνων απέναντι στην Ανώνυμη Εταιρία και συνεπώς την γένεση των αξιώσεων της εταιρίας έναντι αυτών, όπως αυτές θεμελιώνουν την κύρια υποχρέωση των μελών του ΔΣ για αποζημίωση της Ανώνυμης Εταιρείας.  Ο νέος Ν. Ν. 4548/2018 περιέχει τις σχετικές διατάξεις για την ευθύνη των μελών του Δ.Σ. τυποποιούνται αφενός στο άρθρο 102 το οποίο αντικατέστησε το άρθρο 22α του Ν. 2190/1920 αφετέρου δε και στις επιμέρους διατάξεις των αρ. 96 παρ.2 και 97 παρ. 1. στ. α’ , β’ και παρ. 3 Ν. 4548/2018.  Η άσκηση των αξιώσεων της ΑΕ κατά των μελών του ΔΣ προβλέπεται αφενός στο αρ. 104 όσο αφετέρου δε στο 105 Ν. 4548/2018  Το κύριο στοιχείο για την έγερση της εταιρικής αγωγής της ΑΕ έναντι των μελών του ΔΣ αυτής, αποτελεί ουσιαστικά ένας τρόπος συμπεριφοράς, των μελών του ΔΣ, ο οποίος συνιστά είτε πράξη είτε παράλειψη, ο οποίος τρόπος συμπεριφοράς αντίκειται στις υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ της ΑΕ όπως αυτές ορίζονται ρητά στον νέο Ν. 4548/2018.  Μετά την εισαγωγή του Ν.4548/2018, ο νόμιμος λόγος ευθύνης των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ, ρυθμίζεται κατά κύριο λόγο στη διάταξη του άρ. 102 το οποίο ρυθμίζει με ειδικό τρόπο το ζήτημα της γένεσης αξιώσεων εκ μέρους της ΑΕ για αποζημίωσή της σε βάρος των μελών του ΔΣ της.  Πλημμελή διαχειριστική συμπεριφορά των μελών του ΔΣ έναν τις Α.Ε, συνιστά η παράβαση των δύο βασικών υποχρεώσεών τους και ειδικότερα της υποχρέωσης επιμελούς άσκησης των καθηκόντων τους, καθώς και της υποχρέωσης πίστης έναντι της εταιρείας. Αυτό διότι μεταξύ των μελών του Δ.Σ. και της Α.Ε δημιουργείται ένας νομικός δεσμός, ο οποίος βασίζεται κατά κύριο λόγο στην αμφίδρομη σχέση εμπιστοσύνης

 Εξ΄αιτίας της ανάγκης αντισταθμίσματος των ιδιαιτέρως εκτενών εξουσιών με τις οποίες ο νόμος εξοπλίζει το ΔΣ της Α.Ε, ένα σύνολο διατάξεων προβλέπουν την ευθύνη των μελών του καθώς η ευθύνη των μελών του ΔΣ της Α.Ε αποτελεί ειδική μορφή ευθύνης και υπ΄αυτή την έννοια ρυθμίζεται διαφορετικά από τις γενικές διατάξεις περί αντικειμενικής ευθύνης που προβλέπεται στις περί αδικοπραξιών διατάξεις όπως στην ΑΚ 918, 924 και 925.  Σε περίπτωση πλημμελούς διαχειριστικής συμπεριφοράς τους, η ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι του νομικού προσώπου της Α.Ε, θεμελιώνεται, στο άρθρο 102 Ν. 4548/2018.  Στο προηγούμενο δίκαιο το μέτρο ευθύνης όπως προβλεπόταν από το αρ. 22α Κ.Ν. 2190/1920, ήταν σε βαθμό πταίσματος καθώς το εν λόγω άρθρο προέβλεπε ευθύνη των μελών του ΔΣ της Α.Ε «δια παν πταίσμα», με την ευθύνη του Δ.Σ. για «παράβαση καθήκοντος» κατά την διοίκηση της εταιρείας, έναντι του νομικού προσώπου αυτής.  Δηλαδή η διάταξη του αρ. 22α παρ.1 εδ. α’ στον προϊσχύοντα Κ.Ν. 2190/1920, καθιέρωνε ευθύνη των μελών του Δ.Σ. όχι μόνο για δόλο αλλά και για κάθε μορφή αμέλειας ήτοι βαριάς ή ελαφριάς.  Το νέο άρθρο 102 παρ. 5 Ν. 4548/2018 σε συνδυασμό με τα άρθρα 87 και 105 Ν. 4548/2018, προβλέπει ότι κάθε μέλος του Δ.Σ. όπως εξάλλου και τα υποκατάστατα πρόσωπα δεν ευθύνονται πλέον γενικά δηλαδή δια παν πταίσμα (αρ. 330 ΑΚ) έναντι της ΑΕ, για ζημίωσής, εξαιτίας πράξης ή παράλειψης τους, που συνιστά «παράβαση των καθηκόντων τους». Αντίθετα, τα μέλη του Δ.Σ. ευθύνονται με βάση τις νέες διατάξεις, περιορισμένα και απαλλάσσονται μόνο στις περιπτώσεις της ελαφράς συγκεκριμένης αμέλειας (ΑΚ 333) και όχι στις περιπτώσεις ελαφράς αφηρημένης αμέλειας (ΑΚ 330 εδ.2) η οποία είναι βαρύτερη της πρώτης και αντιστοιχεί σε βαριά αμέλεια.  Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το νέο πλαίσιο του Ν. 4548/2018, εισάγει ένα νέο, πιο χαλαρό μέτρο ευθύνης των μελών του Δ.Σ, το οποίο είναι διαφορετικό από την πταισματικής ευθύνη, που εισήγαγε το αρ. 22α παρ.1 του προϊσχύοντος Κ.Ν. 2190/1920.

 Το νέο θεσμικό πλαίσιο του Ν.4548/2018 και ειδικότερα η διάταξη του άρθρου 102 παρ.1, σε σχέση με την αντίστοιχη διάταξη του προϊσχύσαντος δικαίου του Κ.Ν. 2190/1920, ήτοι την διάταξη του αρ. 22α παρ.1, εδ. α’, αντικαθιστά το μέτρο ευθύνης του Δ.Σ.  Ειδικότερα ενώ η προγενέστερη ρύθμιση όριζε ότι «παν μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου ευθύνεται έναντι της εταιρίας κατά την διοίκησιν των εταιρικών υποθέσεων δια παν αυτού πταίσμα», η νέα διάταξη παραλείπει τη φράση «δια παν πταίσμα» και απλώς αναφέρει ότι «κάθε μέλος του διοικητικού συμβουλίου ευθύνεται έναντι της εταιρίας για ζημία που αυτή υφίσταται λόγω πράξης ή παράλειψης που συνιστά παράβαση των καθηκόντων του».  Η παράλειψη του άρθρου 102 «δια παν πταίσμα» η οποία διάταξη αρκείται να αναφέρει ότι «κάθε μέλος του διοικητικού συμβουλίου ευθύνεται έναντι της εταιρίας για ζημία που αυτή υφίσταται λόγω πράξης ή παράλειψης που συνιστά παράβαση των καθηκόντων του», είναι σκόπιμη δεδομένου ότι βρίσκεται σε συνάφεια με την θέσπιση πιο χαλαρών μέτρων και κριτηρίων υπαιτιότητας των μελών του Δ.Σ. έναντι της εταιρίας, όπως προαναφέρθηκε τα οποία μέτρα και κριτήρια διαφοροποιούν σημαντικά την ευθύνη των μελών του ΔΣ του νέου θεσμικού πλαισίου με εκείνη του αστικού κώδικα (330 παρ. 2, 68 παρ.2, 714 ΑΚ), όπως βέβαια και με την ευθύνη του προϋφιστάμενου πλαισίου που εισήγαγε η διάταξη του αρ. 22α παρ.1 εδ.α του Κ.Ν. 2190/1920.  Θα πρέπει βέβαια να τονιστεί εμφατικά ότι η θέσπιση ενός πιο χαλαρού κριτηρίου ευθύνης από τον καινούργιο νόμο, δεν σημαίνει σε καμία περίπτωση ούτε ότι η ευθύνη με βάση το νεοπαγές δίκαιο παύει να είναι υποκειμενική, ούτε βεβαίως ότι σκοπός του νόμου ήταν να απαλλάξει τα μέλη του ΔΣ της ΑΕ για κάθε ζημία η οποία προκαλείται από αυτούς εξ΄αμελείας.  Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση για το άρθρο 102 «Η παράγραφος 1 του άρθρου 102 αποσαφηνίζει το µέτρο επιμέλειας των µελών του Δ.Σ., το οποίο συνδυάζει το αντικειµενικοποιηµένο κριτήριο του µέσου συνετού επιχειρηματία, στη δράση του οποίου εντάσσεται και η ανάληψη επιχειρηµατικών κινδύνων, µε τη σχετικότητα που διέπει τις εκάστοτε συνθήκες, στις οποίες δραστηριοποιείται η εταιρεία και το συγκεκριµένο µέλος του Δ.Σ.  Συμπερασματικά, από τα παραπάνω προκύπτει ότι τα μέλη του ΔΣ της ΑΕ υπό το νέο θεσμικό πλαίσιο, δεν ευθύνονται απεριόριστα δηλαδή για κάθε πταίσμα αλλά περιορισμένα, ενώ απαλλάσσονται της ευθύνης τους αυτής μόνο σε περίπτωση ελαφράς συγκεκριμένης αμέλειας (αρ. 333 ΑΚ) και όχι της ελαφράς αφηρημένης αμέλειας (330 εδ.2 ΑΚ), η οποία αντιστοιχεί στη βαριά .

 Όπως προαναφέρθηκε σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 1 ν. 4548/2018, τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου Ανώνυμης Εταιρείας ευθύνονται για την αποκατάσταση της ζημίας της από πράξεις και παραλείψεις τους όταν αυτές συνιστούν παράβαση των καθηκόντων τους, ενώ για τη θεμελίωσή της απαιτείται η παράβαση των υποχρεώσεων από το μέλος του ΔΣ να είναι παράνομη και υπαίτια.  Ωστόσο σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 2 ν. 4548/2018, δεν υφίσταται ευθύνη όταν τα μέλη καταφέρουν να αποδείξουν ότι κατέβαλαν «επιμέλεια συνετού επιχειρηματία» όπως και σε κάποιες άλλες περιπτώσεις. Ειδικότερα η οριζόμενη στο αρ. 102 παρ. 1 Ν.4548/2018 ευθύνη, δεν υφίσταται αν πληρούνται κάποιες συγκεκριμένες προϋποθέσεις.  Έτσί μόνο κατ΄εξαίρεση τα μέλη του ΔΣ της ΑΕ απαλλάσσονται της ευθύνης τους, όταν, καταφέρουν να αποδείξουν καταβλήθηκε η «επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες», με βάση το αρ. 102 παρ. 2 εδ. α Ν. 4548/2018 λόγω α) συμμόρφωσής τους με περιεχόμενο σύννομης απόφασης της γενικής συνέλευσης, σύμφωνα με το αρ. 102 παρ. 4 α’ πρόταση του Ν. 4548/2018 και β) αν οι ζημιογόνες πράξεις ή παραλέιψεις των μελών του Δ.Σ. στηρίζονται σε εύλογη επιχειρηματική απόφαση – «κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως» σύμφωνα με το αρ. 102 παρ. 4 β’ πρόταση του Ν. 4548/2018.  Υπό τον προισχύσαντα Κ.Ν. 2190/1920 από την στιγμή που κρινόταν ότι μέλος ή μέλη του ΔΣ προέβησαν σε ζημιογόνες ενέργειες για την ΑΕ με πράξεις ή παραλείψεις του, ο νόμος προέβλεπε ότι το νομικό πρόσωπο της εταιρίας αποκτά εναντίον τους αξίωση για αποζημίωση. Ειδικότερα το άρθρο 22α, θεμελιώνει την ευθύνη των μελών του ΔΣ ενώ το άρθρο 22β Κ.Ν. 2190/1920 θεμελιώνει τον τρόπος αποκατάστασης της προκληθείσα ζημίας μέσω άσκησης της εταιρικής αγωγής.  Ειδικότερα, με βάση την προισχύσασα διάταξη του άρθ. 22β §1 K.N. 2190/1920 το ΔΣ της εταιρείας ήταν κατά δεσμία αρμοδιότητα υποχρεωμένο να ασκήσει την εταιρική αγωγή κατά των νυν ή πρώην εταιρικών διοικητών στις εξής περιπτώσεις: α) εάν το αποφάσιζε η συνήθης ΓΣ, β) εάν το ζητούσαν από το ΔΣ ή τους εκκαθαριστές μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου ή γ) εάν η ζημία οφειλόταν σε δόλο (και όχι απλώς σε αμέλεια) των μελών του ΔΣ.  Ωστόσο «Το δυστύχημα είναι ότι η νομολογία, μέσα από μια σειρά ατυχών αποφάσεων αλλοίωσε το νόημα και την τελολογία της εν λόγω διατάξεως, κρίνοντας ότι όταν η ζημία της εταιρείας δεν προκαλείται από δόλο αλλά από αμέλεια του μέλους του ΔΣ ή του υποκατάστατου οργάνου ή του εκκαθαριστή, τότε το ΔΣ δεν μπορεί να ασκήσει με δική του πρωτοβουλία την εταιρική αγωγή, χωρίς δηλαδή να έχει προηγηθεί απόφαση της ΓΣ ή να έχει υποβληθεί σχετικό αίτημα της μειοψηφίας των μετόχων στο ΔΣ.  Δεδομένης της αμφίσημης διατύπωσης που υιοθετούσε η νομολογία, γινόταν δηλαδή διάκριση μεταξύ δυνητικών και υποχρεωτικών, για το Δ.Σ., περιπτώσεων άσκησης της εταιρικής αγωγής.  Ειδικότερα με βάση την κρατούσα στη θεωρία άποψη, για την ερμηνεία της παρ. 1 του αρ. 22β προκύπτει ότι η άσκηση της εταιρικής αγωγής κατά των μελών του Δ.Σ. είναι υποχρεωτική για το Δ.Σ. εφόσον συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις διαζευκτικά: α) αν η ζημιογόνος πράξη οφείλεται σε δόλο, β) η έγερση της εταιρικής αγωγής έχει αποφασισθεί από τη γενική συνέλευση με απλή απαρτία και πλειοψηφία γ) αν το ζητήσει από το Δ.Σ. ή τους εκκαθαριστές μειοψηφία των μετόχων που εκπροσωπούν το 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου.  Μάλιστα στην περίπτωση που το ζητήσει από το Δ.Σ. ή τους εκκαθαριστές μειοψηφία των μετόχων που εκπροσωπούν το 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, θα πρέπει να συντρέχει επιπλέον και η προϋπόθεση ότι οι αιτούντες μέτοχοι της μειοψηφίας βεβαιώνουν ότι απέκτησαν τη μετοχική ιδιότητα τρεις τουλάχιστον μήνες πριν από την υποβολή της αιτήσεως και εξακολουθούν να έχουν την ιδιότητα αυτή κατά το χρόνο υποβολής της.  Σε όλες τις παραπάνω τρεις περιπτώσεις το ΔΣ της Α.Ε υποχρεούται (χωρίς διακριτική ευχέρεια) να ασκήσει την εταιρική αγωγή δίχως να εξετάσει τη βασιμότητα αυτής ή αν υφίσταται πράγματι αξίωση της εταιρίας κατά των μελών του Δ.Σ. ή αν η αγωγή ενδείκνυται για την εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος.  Η νέα ρύθμιση του Ν. 4548/2018 ρύθμισε το προβληματικό αυτό πλαίσιο καθώς όπως προαναφέρθηκε με βάση την προισχύσασα διάταξη του αρ. 22β παρ.1 Κ.Ν. 2190/1920 το Δ.Σ. της εταιρίας ήταν άνευ ετέρου δηλαδή κατά δεσμία αρμοδιότητα υποχρεωμένο να ασκήσει την εταιρική αγωγή κατά των εταιρικών διοικητών στις τρεις μόνο περιπτώσεις που προαναφέρθηκαν.  Ωστόσο όπως προαναφέρθηκε επίσης, η νομολογία αλλοίωσε το νόημα της διάταξης κρίνοντας ότι, όταν η ζημία της εταιρίας δεν προκαλούνταν από δόλο αλλά από αμέλεια του μέλους του Δ.Σ. ή του υποκατάστατου οργάνου ή του εκκαθαριστή, τότε το Δ.Σ. δεν μπορούσε (όχι απλώς δεν ήταν άνευ ετέρου υποχρεωμένο, αλλά μόνο μετά από στάθμιση του εταιρικού συμφέροντος, υπό το φως των εκάστοτε συνοδευτικών περιστάσεων) να ασκήσει με δική του πρωτοβουλία την εταιρική αγωγή: χωρίς δηλαδή να έχει προηγηθεί απόφαση της Γ.Σ. ή υποβολή αιτήματος της μειοψηφίας των μετόχων, που ανερχόταν στο 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου.  Με την θέση σε ισχύ του νέου Ν. 4548/2018, επήλθαν σημαντικότατες αλλαγές αναφορικά με την άσκηση της εταιρικής αγωγής. Οι νέες διατάξεις των άρθρων 103 έως 105 του Ν 4548/2018 ρυθμίζουν σε ένα διαφορετικό πλαίσιο το θέμα της άσκησης της εταιρικής αγωγής σε σχέση με το άρθρο 22β του ΚΝ 2190/1920.  Οι νέες διατάξεις παρέχουν ευρύτερη ελευθερία κινήσεων στο ΔΣ αναφορικά με την άσκηση ή μη της εταιρικής αγωγής ενώ καθώς είναι σαφέστερα διατυπωμένες σε σχέση με το άρθρο 22β του ΚΝ 2190/1920, αίρουν θεωρητικά ζητήματα και ερμηνευτικές δυσχέρειες που είχαν προκύψει αναφορικά με την άσκηση της εταιρικής αγωγής και την υποχρεωτικότητα άσκησης αυτής από το ΔΣ της ΑΕ.  Στη συνέχεια θα παρουσιαστούν οι προϋποθέσεις για την έγερση της εταιρικής αγωγής: α) κατόπιν πρωτοβουλίας του Δ.Σ. (αρ. 103) β) κατόπιν αίτησης την οποία υποβάλλουν μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου (αρ. 104) ή γ) κατόπιν αίτησης της πλειοψηφίας των μετόχων (αρ. 104 παρ. 4).  Σύμφωνα με το άρθρο 103 Ν. 4548/2018 αρμόδιο όργανο για την άσκηση της εταιρικής αγωγής, είναι το ΔΣ., το οποίο είναι επιφορτισμένο με την αρμοδιότητα της άσκησης των αξιώσεων της εταιρίας κατά των μελών του ΔΣ και των υποκατάστατων αυτών μετά από στάθμιση πάντοτε, του εταιρικού συμφέροντος. Δηλαδή το άρθρο 103 Ν. 4548/2018, αναγορεύει σαφώς το ΔΣ, ως το καταρχήν αρμόδιο όργανο για την άσκηση της εταιρικής αγωγής, ως το κύριο όργανο λήψης των διαχειριστικών αποφάσεων αναφορικά με την εταιρική περιουσία και συνεπώς με τις σχετικές αξιώσεις, το οποίο όργανο δεν δικαιούται απλώς, αλλά υποχρεούται να αποφασίζει εάν, πότε και με ποιους όρους θα ασκεί, κατά περίπτωση, την εταιρική αγωγή, με γνώμονα το τι επιτάσσει κάθε φορά το εταιρικό συμφέρον.  Όπως αναφέρει ειδικότερα το άρθ. 103 §1, α΄ εδάφιο, το ΔΣ έχει κατ’ αρχήν «την υποχρέωση έγκαιρης, πλήρους και επιμελούς άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας κατά των προσώπων που έχουν ευθύνη». Ωστόσο σύμφωνα με το ίδιο άρθρο το ΔΣ, υποχρεούται να ασκεί την εταιρική αγωγή, «σταθμίζοντας το εταιρικό συμφέρον» το οποίο αποτελεί τον γνώμονα για την λήψη της τελικής απόφασης του ΔΣ, για το αν, πότε, και κατά ποιων από τα νυν ή πρώην μέλη του ΔΣ της ΑΕ θα ασκήσει την εταιρική αγωγή, όπως βέβαια και για ποιο ποσό.  Εκτός από την προβλεπόμενη στο αρ.103 Ν. 4548/2018, υποχρέωση του Δ.Σ. για άσκηση των εταιρικών αξιώσεων στο αρ. 104 παρ. 1, ο νέος νόμος, εξοπλίζει με το σχετικό δικαίωμα την μειοψηφία του 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Ειδικότερα του παρέχει το δικαίωμα για υποβολή έγγραφης αίτησης προς το Δ.Σ. για άσκηση των αξιώσεων της εταιρίας. Με τον τρόπο αυτό, οι μέτοχοι έχουν το δικαίωμα από το νόμο να προκαλέσουν την άσκηση της εταιρικής αγωγής, πετυχαίνοντας με τον τρόπο αυτό, την αποκατάσταση της ζημίας της ΑΕ και συνεπώς και της δικής τους ατομικής ζημίας.  Προϋπόθεση βέβαια για την έγερση της σχετικής διαδικασίας είναι η γνώση της ζημίας και του πταίσματος των υπαίτιων μελών του ΔΣ, εκ μέρους των μετόχων της μειοψηφίας οι οποίοι ως και οι ουσιαστικά ζημιωθέντες μπορούν να ζητήσουν την άσκηση της εταιρικής αγωγής από το ΔΣ στην περίπτωση που αυτό αδρανεί να ασκήσει τις αξιώσεις της εταιρίας.  Περαιτέρω, η σημαντικότερη διαφορά μεταξύ του νέου και του παλιού νόμου είναι η ευχέρεια που παρέχει ο νέος νόμος στο ΔΣ να αξιολογήσει την αίτηση δηλαδή η διακριτική του ευχέρεια να ασκήσει ή όχι την εταιρική αγωγή.  Με βάση το άρθρο 104 του νέου Ν 4548/2018, το ΔΣ εξετάζει πλέον, επί της ουσίας την αίτηση των μετόχων της μειοψηφίας και δεν αρκείται πλέον σε έναν τυπικό έλεγχο αφενός του ποσοστού της μειοψηφίας αφετέρου δε του χρόνου κτήσης της μετοχικής ιδιότητας αυτών.  Όπως προαναφέρθηκε, με βάση τον νέο Ν 4548/2018, δεν γίνεται πλέον αναφορά σε υποχρεωτική άσκηση της αγωγής κατόπιν αποφάσεως της Γενικής Συνέλευσης κατά δεσμία αυτής αρμοδιότητα. Παρ΄όλα αυτά το άρθρο 104 παρ. 4 ορίζει ότι «αν η αίτηση των μετόχων προέρχεται από την πλειοψηφία τούτων, το Δ.Σ. υποχρεούνται να προβεί αμελλητί στην άσκηση της αγωγής, χωρίς υποχρέωση γνωστοποίησης της αίτησης στα μέλη που θεωρούνται υπεύθυνα.».  Ο όρος «πλειοψηφία» αναφέρεται στους μετόχους που εκπροσωπούν το ήμισυ (1/2) και πλέον του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, με βάση την αρχή της πλειοψηφίας κεφαλαίου. Στην παραπάνω περίπτωση και με δεδομένο ότι ο νέος νόμος αναφέρει ότι «το Δ.Σ. υποχρεούνται να προβεί αμελλητί στην άσκηση της αγωγής», σημαίνει ότι το Δ.Σ. δεν εξετάζει επί της ουσίας την αίτηση της πλειοψηφίας, προβαίνοντας σε αξιολογικές κρίσεις ούτε έχει την διακριτική ευχέρεια να την απορρίψει.  Μόνη αρμοδιότητα του ΔΣ εν προκειμένω είναι η διαπίστωση ότι πληρούνται τα τυπικά στοιχεία της αίτησης και ότι έχει υποβληθεί από την πλειοψηφία. Συνεπώς από τα παραπάνω προκύπτει ότι η μόνη περίπτωση στον νέο νόμο όπου υπάρχει υποχρεωτικότητα άσκησης της εταιρικής αγωγής είναι η περίπτωση της παρ. 4 αρ. 104 Ν. 4548/2018. Δηλαδή μόνο σε αυτή την περίπτωση το ΔΣ δεν έχει διακριτική ευχέρεια να προβεί σε αξιολογική κρίση για το αν θα ασκήσει ή όχι την εταιρική αγωγή. Αντίθετα είναι υποχρεωμένο να το πράξει.  Το άρθρο 105 Ν. 4548/2018, υπό τον τίτλο «Διορισμός ειδικού εκπροσώπου για άσκηση της (εταιρικής) αγωγής» αναφέρεται στην περίπτωση που το ΔΣ δεν προβεί στην άσκηση της εταιρικής αγωγής. Ειδικότερα το άρθρο 105 προβλέπει τα ακόλουθα:  1. Εάν:  (α) το διοικητικό συμβούλιο απορρίψει εν όλω ή εν μέρει την αίτηση της μειοψηφίας, ή  (β) παρέλθει άπρακτη η προθεσμία της παρ. 2 εδαφ. β’ του άρθρου 104, ή  (γ) παρέλθουν τέσσερις (4) μήνες από την απόφαση του διοικητικού συμβουλίου που αποφάσισε την άσκηση της αγωγής, χωρίς να έχει ασκηθεί η αγωγή, όπως αποφασίστηκε από το διοικητικό συμβούλιο, ή  (δ) το διοικητικό συμβούλιο δεν δύναται να λάβει απόφαση επί της αιτήσεως της μειοψηφίας, ή,  (ε) στην περίπτωση της παρ. 4 του άρθρου 104, η εταιρεία δεν ασκεί αμελλητί την αγωγή,  η πλειοψηφία των μετόχων που υπέβαλαν το αίτημα του προηγούμενου άρθρου έχει δικαίωμα, εντός δύο (2) μηνών από την κατά την παρ. 3 εδαφ. γ΄ του άρθρου 104 κοινοποίηση της απόφασης του διοικητικού συμβουλίου ή από την άπρακτη παρέλευση των ανωτέρω προθεσμιών, να υποβάλλει αίτημα ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου με αντικείμενο το διορισμό ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση αγωγής κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αίτηση της μειοψηφίας του άρθρου 104.  Η παρ. 4 αρ. 105 του νέου νόμου ορίζει τα καθήκοντα του ειδικού εκπροσώπου. Σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο η βασική και παράλληλα μοναδική εξουσία του ειδικού εκπροσώπου είναι η άσκηση της αγωγής και η διεξαγωγή της δίκης. Ο ειδικός εκπρόσωπος δεσμεύεται μόνον από την ιστορική βάση της δικαστικής απόφασης διορισμού του, ωστόσο είναι πλήρως ελεύθερος να αναπτύξει τους σχετικούς νομικούς ισχυρισμούς του.  Από την προηγηθείσα ανάλυση προκύπτει ότι ο νέος Ν 4548/2018, αναμορφώθηκε σημαντικά το δίκαιο της ανώνυµης εταιρείας σε ένα σύνολο επιμέρους πτυχών του, και ειδικότερα ως προς το πλαίσιο άσκησης της εταιρικής αγωγής. Πρόκειται για ένα σύγχρονο νομοθέτημα το οποίο φαίνεται ότι δίνει προτεραιότητα στην ελευθερία επιλογών του ΔΣ της ΑΕ. Ωστόσο όπως αναλύθηκε παραπάνω το προβάδισμα αυτό φαίνεται ότι λειτουργεί συχνά σε βάρος της προστασίας των μετόχων της μειοψηφίας.  Βεβαίως θα πρέπει να επισημανθεί ότι υπό το παλιό νομοθέτημα του Κ.Ν. 2190/1920, ήταν μόνο ελάχιστες εκείνες οι περιπτώσεις στις ενεργοποιήθηκαν οι διατάξεις του προηγούμενου νόμου για την αστική ευθύνη των μελών του Δ.Σ. κυρίως από τη νέα διοίκηση κατά των μελών της παλιάς. Το γεγονός αυτό οφείλεται εν πολλοίς στο ότι το προϋφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο ήταν αρκούντως αναποτελεσματικό και δύσκαμπτο.  Το νέο νομοθέτημα εισήγαγε αναμφίβολα σημαντικές βελτιώσεις αναφορικά με την άσκηση των αξιώσεων της εταιρίας. Κύριο μέλημα του νέου νόμου είναι η αποφυγή άσκησης αβάσιμων αξιώσεων, προκειμένου να αποφευχθούν ενδεχόμενοι εκβιασμοί και καιροσκοπικές στάσεις της μειοψηφίας και βεβαίως να μην υποστεί βλάβη η φήμη της εταιρίας.  Ο προγενέστερος νόμος είναι γεγονός ότι έδινε σημαντικότερο προβάδισμα στα δικαιώματα της μειοψηφίας κάτι που φαίνεται να μην συμβαίνει στον ίδιο τουλάχιστον βαθμό με τον νέο νόμο. Έτσι για παράδειγμα, ενώ το ποσοστό της μειοψηφίας που δικαιούται να αιτηθεί προς το ΔΣ την άσκηση εταιρικής αγωγής μειώνεται με τον νέο νόμο από το 1/10 στο 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, παρ΄όλα αυτά δεν υπάρχει πλέον υποχρέωση του ΔΣ να ασκήσει την αγωγή, αλλά μπορεί και να αρνηθεί την άσκησή της.  Όπως φάνηκε από την προηγηθείσα ανάλυση ο νέος νόμος παρέχει μεγαλύτερη προστασία στο ΔΣ και στην πλειοψηφία ενώ η προστασία αυτή αυξάνεται καθώς σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο νέο νομοθετικό πλαίσιο το ΔΣ είναι υποχρεωμένο να ασκεί την εταιρική αγωγή αμελλητί σε περίπτωση αίτησης της μειοψηφίας. Ωστόσο η μειοψηφία προστατεύεται επίσης με την πρόβλεψη του νέου νόμου για δυνατότητα αίτησής της προς το δικαστήριο για το διορισμό ειδικού εκπροσώπου.